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2014会计职称《中级经济法》高频考点讲解(16)

来源:考试在线2014-08-18 在线模考培训课程

  (六)入伙与退伙

  1.入伙

  入伙,是指在合伙企业存续期间,合伙人以外的第三人加入合伙,从而取得合伙人资格。

  (1)入伙的条件和程序。《合伙企业法》规定,新合伙人入伙,除合伙协议另有约定外,应当经全体合伙人一致同意,并依法订立书面入伙协议。订立 入伙协议时,原合伙人应当向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和财务状况。这一规定包括四层含义:一是新合伙人入伙,应当经全体合伙人一致同意,未获 得一致同意的,不得入伙;二是合伙协议无另外约定,如果合伙协议对新合伙人入伙约定了相应的条件,则必须按照约定执行;三是新合伙人入伙,应当依法订立书 面入伙协议,入伙协议应当以原合伙协议为基础,并对原合伙协议事项作相应变更,订立入伙协议不得违反公平原则、诚实信用原则;四是订立入伙协议时,原合伙 人应当向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和财务状况。

  (2)新合伙人的权利和责任。一般来讲,入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利,承担同等责任。但是,如果原合伙人愿意以更优越的条件吸引新合 伙人入伙,或者新合伙人愿意以较为不利的条件入伙,也可以在入伙协议中另行约定。关于新入伙人对入伙前合伙企业的债务承担问题,《合伙企业法》规定,新合 伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。

  2.退伙

  退伙是指合伙人退出合伙企业,从而丧失合伙人资格。

  (1)退伙的原因。合伙人退伙,一般有两种原因:一是自愿退伙;二是法定退伙。

  自愿退伙,是指合伙人基于自愿的意思表示而退伙。自愿退伙可以分为协议退伙和通知退伙两种。

  关于协议退伙。《合伙企业法》规定,合伙协议约定合伙期限的,在合伙企业存续期间,有下列情形之一的,合伙人可以退伙:①合伙协议约定的退伙事 由出现;②经全体合伙人一致同意;③发生合伙人难以继续参加合伙的事由;④其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。合伙人违反上述规定退伙的,应当赔偿由 此给合伙企业造成的损失。东 奥中级职称栏目精选稿件。

  关于通知退伙。《合伙企业法》规定,合伙协议未约定合伙期限的,合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下,可以退伙,但应当提前30 日通知其他合伙人。由此可见,法律对通知退伙有一定的限制,即附有以下三项条件:①必须是合伙协议未约定合伙企业的经营期限;②必须是合伙人的退伙不给合 伙企业事务执行造成不利影响;③必须提前30日通知其他合伙人。这三项条件必须同时具备,缺一不可。合伙人违反上述规定退伙的,应当赔偿由此给合伙企业造 成的损失。

  法定退伙。是指合伙人因出现法律规定的事由而退伙。法定退伙分为当然退伙和除名两类。

  关于当然退伙。《合伙企业法》规定,合伙人有下列情形之一的,当然退伙:①作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡;②个人丧失偿债能力;③ 作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销,或者被宣告破产;④法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格;⑤ 合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。此外,合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,经其他合伙人一致同意,可以 依法转为有限合伙人,普通合伙企业依法转为有限合伙企业。其他合伙人未能一致同意的,该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。当然退伙以退伙 事由实际发生之日起为退伙生效日。

  关于除名。《合伙企业法》规定,合伙人有下列情形之一的,经其他合伙人一致同意,可以决议将其除名:①未履行出资义务;②因故意或者重大过失给 合伙企业造成损失;③执行合伙事务时有不正当行为;④发生合伙协议约定的事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日起,除 名生效,被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的,可以自接到除名通知之日起30日内,向人民法院起诉。

  (2)退伙的效果。退伙的效果,是指退伙时退伙人在合伙企业中的财产份额和民事责任的归属变动。分为两类情况:一是财产继承;二是退伙结算。

  关于财产继承。《合伙企业法》规定,合伙人死亡或者被依法宣告死亡的,对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人,按照合伙协议 的约定或者经全体合伙人一致同意,从继承开始之日起,取得该合伙企业的合伙人资格。有下列情形之一的,合伙企业应当向合伙人的继承人退还被继承合伙人的财 产份额:①继承人不愿意成为合伙人;②法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格,而该继承人未取得该资格;③合伙协议约定不能成为合伙人的其他情 形。合伙人的继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,经全体合伙人一致同意,可以依法成为有限合伙人,普通合伙企业依法转为有限合伙企业。全 体合伙人未能一致同意的,合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。根据这一法律规定,合伙人死亡时其继承人可依以下法定条件取得该合伙企业的 合伙人资格:一是有合法继承权;二是有合伙协议的约定或者全体合伙人的一致同意;三是继承人愿意。死亡的合伙人的继承人取得该合伙企业的合伙人资格,从继 承开始之日起获得。若有数个继承人,数人只能作为一个整体继承被继承人的合伙份额,不然会破坏合伙企业中原有的结构。

  关于退伙结算。除合伙人死亡或者被依法宣告死亡的情形外,《合伙企业法》对退伙结算作了以下规定:①合伙人退伙,其他合伙人应当与该退伙人按照 退伙时的合伙企业财产状况进行结算,退还退货人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的,相应扣减其应当赔偿的数额。退伙时有未了结的合 伙企业事务的,待该事务了结后进行结算。②退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法,由合伙协议约定或者由全体合伙人决定,可以退还货币,也可以退还实物。 ③合伙人退伙时,合伙企业财产少于合伙企业债务的,退货人应当依照法律规定分担亏损,即如果合伙协议约定亏损分担比例的,按照合伙协议的约定办理;合伙协 议未约定或者约定不明确的,由合伙人协商决定;协商不成的,由合伙人按照实缴出资比例分担;无法确定出资比例的,由合伙人平均分担。东奥中级职称栏目精选 稿件。

  合伙人退伙以后,并不能解除对于合伙企业既往债务的连带责任。根据《合伙企业法》的规定,退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务,承担无限连带责任。

  (七)特殊的普通合伙企业

  1.特殊的普通合伙企业的概念

  特殊的普通合伙企业,是指以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构。特殊的普通合伙企业名称中应当标明“特殊普通合伙”字样。

  2.特殊的普通合伙企业的责任形式

  (1)责任承担。《合伙企业法》规定,一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的,应当承担无限责任或者无限 连带责任,其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务,由全 体合伙人承担无限连带责任。所谓重大过失,是指明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为。根据这一法律规定,特殊的普通合伙企业的责任形式分为两种:

  ①有限责任与无限连带责任相结合。即一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的,应当承担无限责任或者无限连 带责任,其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。由于特殊普通合伙企业的特殊性,为了保证特殊的普通合伙企业的健康发展,必须对合伙人的责任 形式予以改变,否则以专业知识和专门技能为客户提供服务的专业服务机构难以存续。因此,对一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中的故意或者重大过失行为与 其他合伙人应当区别对待,对于负有重大责任的合伙人应当承担无限责任或者无限连带责任,其他合伙人只以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。这也符合公 平、公正原则,如果不分清责任,简单地归责于无限连带责任或者有限责任,不但对其他合伙人不公平,而且债权人的利益也难以得到保障。东奥中级职称栏目精选 稿件。

  ②无限连带责任。对合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务,全体合伙人承担无限连带责任。这是在责 任划分的基础上作出的合理规定,以最大限度地实现公平、正义和保障债权人的合法权益。当然,这种责任形式的前提是合伙人在执业过程中不存在重大过错,即既 没有故意,也不存在重大过失。

  (2)责任追偿。《合伙企业法》规定,合伙人执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙企业债务,以合伙企业财产对外承担责任后,该合伙人应当按照合伙协议的约定,对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任。东 奥中级职称栏目精选稿件。

  3.特殊的普通合伙企业的执业风险防范

  特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理职业保险。

  执业风险基金,主要是指为了化解经营风险,特殊的普通合伙企业从其经营收益中提取相应比例的资金留存或者根据相关规定上缴至指定机构所形成的资金。执业风险基金用于偿付合伙人执业活动造成的债务。执业风险基金应当单独立户管理。

  职业保险,又称职业责任保险,是指承保各种专业技术人员因工作上的过失或者疏忽大意所造成的合同一方或者他人的人身伤害或者财产损失的经济赔偿责任的保险。